Estructura legalmente tu Franquicia.

Fecha: JUL 1st, 2009

Tema: Notifranquicias

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La estructura legal bien cimentada de tu franquicia te brindará ventajas de aceptación, credibilidad y prestigio, lo que posicionará tu marca como líder ante la competencia.

Constituir legítimamente un negocio es una ardua labor que involucra diversos aspectos. O se limita sólo a la firma de un contrato o un convenio, sino que va más allá se deben incluir desde los aspectos más básicos, hasta los más complejos, y es en estos trámites donde se pueden desencadenar problemas legales en el futuro.

Si ya de por si es complicado estructurar un negocio familiar, imagínate lo peligroso que puede ser tratándose de la cesión de una franquicia. Para evitar problemas futuros y malos entendidos que puedan llegar a fracturar la relación entre franquiciantes y franquiciatarios, es conveniente poner orden jurídico a través de un instrumento legal llamado contrato y estipular los derechos y obligaciones a las que están sujetas ambas partes.

La Ley de la Propiedad Industrial refiere que existirá franquicia cuando con la licencia de uso de una marca otorgada por escrito se transmita conocimientos técnicos o se proporcione asistencia técnica para que la persona a quien se le concede pueda producir, vender bienes o prestar servicios de una manera uniforme y con los métodos operativos comerciales y administrativos establecidos.


Con esta definición es importante entender que una franquicia desde 1991 en el artículo 142 de la ley de la propiedad industrial, que involucran dos aspectos fundamentales:


1.- La licencia de uso de marca


2.- traspaso tecnología sobre sistemas de producción, operación y comercialización de bienes y servicios de manera uniforme


Hay que ser muy cuidadosos y no confundir la franquicia con otras figuras similares a ella, como la concesión, la oportunidad de negocio y la licencia de uso de marca.


La concesión se refiere al acto administrativo reservado al poder público a través de la cual se otorga al poder privado el derecho para explotar un servicio público o un recurso natural, por ejemplo: una concesión de Radio y Televisión o una sucesión mercantil, no obstante, una vez que existió la figura de franquicia se cambio a esta modalidad.


La oportunidad de negocio se trata de una figura por la que se comercializa un equipo y un método de operación (know-how) para que un empresario pueda desarrollar un negocio por sí mismo.


La licencia de uso de marca es aquella por la que le licenciante confiere al licenciatario el derecho de usar o de producir bienes con una marca determinada pero no incluye know how. Recordemos que toda aquella información que transmite los conocimientos y la licencia de uso de marca son los dos elementos que le dan vida jurídica a una franquicia.


Analicemos los elementos jurídicos que intervienen dentro de la estructura de una franquicia que, dada su naturaleza, necesitan ser protegidos.


La marca


¿Qué es aquello que hace tan valiosa y confiable a una empresa? La marca que es el signo que distingue a un producto o servicio de otros de su misma especie.


“Son marcas las denominaciones y figuras visibles, como la Asociación Mexicana de Franquicias (AMF), el Consejo de la Comunicación (CC), la Bolsa Mexicana de Valores (BMV), la Asociación de Bancos de México (ABM), el Consejo Coordinador Empresarial (CCE), etcétera”, afirma Juan Manuel Gallástegui, director general de la firma en consultoría Gallástegui Armella Franquicias


Las formas tridimensionales, que pueden ser el empaque de una caja de pizzas o de una comida de hamburguesas infantil (La cajita feliz), la botella de un refresco de cola, etcétera, son las que, si se quita la etiqueta del producto, de todas formas se reconoce la marca a la que pertenece. Los nombres comerciales y denominaciones o razones sociales también pueden ser una marca, como Carolina Herrera y Armani, entre otras.


El eslogan


Es una frase original que es igual de importante –o a veces hasta más- que la propia marca. El derecho exclusivo para usar un aviso comercial se obtiene mediante el registro del mismo. Tanto la marca como el eslogan los otorga el franquiciante al franquiciatario en la sección de la franquicia, aunque para poder otorgarlos es necesarios que el franquiciante tenga el derecho exclusivo de usarlos, ya que sólo pueden emplearse si se encuentran registrados ante el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial (IMPI).


Secretos industriales


Dentro de la construcción legal de una franquicia existen diversos secretos técnicos, administrativos y operativos que guarda una franquicia en la cesión de sus conocimientos.


Los secretos industriales son toda aquella información de aplicación industrial o comercial que guarda una persona física o moral con carácter confidencial que le significa obtener o mantener una ventaja de competitividad o económica frente a terceros en la realización de actividades económicas, y respecto de la cual haya adaptado los medios o sistemas suficientes para preservar su confidencialidad y el acceso restringido a la misma.


Un ejemplo de secreto industrial es el software, el cual guarda además de información, la forma técnica y operativa de cómo administrar y controlar una franquicia. “No se puede registrar su confidencialidad así porque si, sin embargo, a través de un password de uso exclusivo para los franquiciatarios, se puede restringir esa información” resalta Gallástegui


El contrato de franquicia


Debido a la complejidad que encierra la operación de un negocio franquiciado (porque intervienen dos partes), es necesario que exista un acuerdo de voluntades donde, por escrito, queden plasmados los aspectos que se deben seguir, y acatar tanto para el franquiciante como para el franquiciatario.


En este sentido, la ley exige el otorgamiento de una franquicia se dé a través de un contrato, ya que es justamente éste el instrumento legal alrededor del cual se desarrolla la operación de un negocio franquiciable. Por eso, “el contrato de franquicia –detalla Gallástegui- debe ser un documento que facilite la operación y la comercialización del negocio franquiciados, previniéndose ene l la solución de futuras contingencias”.


¿Cómo debe ser el contrato?


Un contrato debe ser justo, equitativo, escrito, uniforme y protector de ambas partes. Debe prevenir conflictos entre los involucrados y contener los estándares de operación del negocio franquiciado.


No se requiere elaborar un contrato distinto para cada región en la cual se va a operar, aunque si debe tener variaciones mínimas. El contenido debe ser prácticamente igual al que se celebra en cualquier región del país.


Además, un hecho por demás interesante, es que no se puede “copiar” el contrato de otra franquicia, aunque éste sea del mismo giro y tenga aspectos comunes con la otra marca. Se debe hacer uno para cada franquicia, ya que es un traje a la medida.


¿Qué aspectos debe contener?


Existe una gran diversidad de aspectos que deben ser tratados e incluidos en el contrato de todo negocio. Por ejemplo, en el caso de una franquicias no pueden faltar, porcentaje de regalías, elementos de propiedad industrial, puntos de venta, publicidad y mercadotecnia, capación, entrenamiento y asistencia técnica inicial, asistencia continua por parte del franquiciante, manuales de operación, mantenimiento, estándares de calidad, registros contables, información confidencial, seguros, garantías y modificaciones al sistema.


Juan Manuel Gallástegui enumera los elementos básicos que deben incluir un contrato de franquicia:


Administración general


Transferencia o cesión de derechos


Muerte de franquiciatario (cuáles son sus garantías)


Vigencia del contrato


Penas convencionales (para ambos)


Territorios a operar (si es todo el estado o sólo una región)


Impuestos


Desarrollo de nuevos productos y técnicos


Sistemas de cómputo a emplear


Controversias (donde se van a resolver los problemas en caso de que los haya)


Independencia de los contratantes


Acuerdo de no competencia (desarrollar la estrategia acordada por el franquiciante sin afectar a otros integrantes de la red)


Ubicación (donde se va a situar la unidad)


Dimensión (que tenga los espacios requeridos para la óptima operación del negocio)


Política de inventarios


Suministros proveedores


Multas por incumplimiento (de ambas partes)


Rescisión y terminación del contrato (cuando este no sea voluntario)


No olvides que todo contrato de franquicia debe inscribirse ante el IMPI, pues cuando no se registra, no produce efectos frente a terceros. En aquellos casos en los que sucede eso sólo es válido entre los dos, pero si un tercero lo usa, no se puede ejercer acción legal porque esto fue registrado.


Circular de oferta de franquicias (COF)


De acuerdo con la Ley de Propiedad Industrial y su reglamento, la empresa franquiciante debe entregar al futuro franquiciatario, 30 días antes de la celebración del contrato de franquicia, información sobre el franquiciante y el negocio a franquiciar.


Esta información no es confidencial, sino publica, ya que la propia ley obliga a entregarlo. Debe ser detalla, y contener los siguientes aspectos


Datos de la empresa franquiciante (pagina web, domicilio)


Descripción de la franquicia (cuáles son sus cualidades


Antigüedad de la empresa franquiciante y conocer el objeto de la misma ¿cuándo se constituyó? ¿Por qué? ¿Cuál es su experiencia en el ramo? ¿Cuántas unidades han sido vendidas? ¿Cuántas han cerrado? Etcétera.


Derechos de Propiedad Industrial que involucra la franquicia, software, marca, eslogan, derechos a usar algunos personajes, etcétera.


Montos y conceptos de los pagos que el franquiciatario debe cubrir al franquiciante


Tipos de asistencia técnica y de servicios que el franquiciante debe proporcionar al franquiciatario, como capacitación, asesoría, etcétera.


Territorio (ocupado y disponible)


Derecho a subfranquiciar, así como obligaciones y requisitos que se necesitan cumplir en caso de que se pueda.


Obligaciones de confidencialidad que debe tener el franquiciatario.


Resumen de contrato, obligaciones y derechos del franquiciatario que se deriven de la celebración del contrato de franquicia.


Es importante que sepas que falta de veracidad en este documento puede sancionar al franquiciante con la nulidad del contrato, así como hacerlo pagar por daños y perjuicios generados a las personas afectadas.


También es importante que sepas que cuando no se entrega la COF al futuro franquiciatario, se está incurriendo en una falta que es sancionada y catalogada como infracción administrativa, la cual implica que el IMPI pueda inmovilizar mercancía e incluso clausurar establecimientos de franquicias.


Quizá los elementos legales que involucran una franquicia te parezcan muchos, sin embargo, si te asesoras con un experto, cumples con el registro de tu marca y desarrollas estrategias apegadas a la veracidad de tu negocio, enfrentaras problema alguno.


Recuerda que mientras más te esfuerces por cuidar la imagen de un negocio y, por ende, la de tus franquiciatarios, mayor será el beneficio que tendrás. El prestigio se gana con años de trabajo, dedicación y honestidad. Así que ya sabes cómo mantener un negocio y hacerlo exitoso, sin decepcionar a tus futuros socios.

El Inversionista.